Tankegangen bak reguleringssystemet er at det er miljøets bæreevne som skal sette grensene for hvor mange oppdrettsanlegg som kan plasseres langs kysten. Kysten skal deles inn i produksjonsområder, og reguleringen skal som kjent benytte lakselus som kriterium for å avgjøre om oppdrettsvirksomheten i et område skal få vokse, må stå på stedet hvil eller må redusere produksjonen.
Utfordringen er at sammenhengen mellom lusetall i de enkelte oppdrettsanlegget og skadelig lusepress overfor vill laks og ørret i et område er uklar og usikker. Det miljømessige grunnlaget for systemet er derfor ikke på plass.
Produksjonsreduksjonene skaper de juridiske utfordringene
Den juridiske konsekvensen av dette er svært ulik avhengig av om reguleringen innebærer at produksjonen i et område økes eller reduseres.
Produksjonsøkninger er rettslig sett lite problematisk. Ved en produksjonsøkning tildeles oppdretterne et gode i form av en adgang til å produsere mer fisk enn tidligere. Regjeringen trenger ikke noen klar lovhjemmel for å tildele et slikt gode. Det kan deles ut med støtte i et miljømessig kriterium som er usikkert.
Produksjonsreduksjoner krever imidlertid et klart rettslig grunnlag siden det innebærer et inngrep i de rettigheter som er tildelt oppdretteren. Utfordringen i forhold til dette regelverket er at vedtaket om reduksjon må være nødvendig ut fra en miljømessig vurdering. Det understrekes av regjeringen i stortingsmeldingen som ligger til grunn for ordningen.
På bakgrunn av det regelverket som er foreslått i høringsnotatet er det følgende praktiske situasjon jeg tar utgangspunkt i det som her skrives. Oppdretter A har en oppdrettstillatelse (konsesjon) og fire lokaliteter i produksjonsområde F. Produksjonsområde F har ”rødt lys”, og oppdretter A pålegges produksjonsreduksjon på konsesjonsnivå. A har svært lave lusetall ved alle lokalitetene, men ved en av de 4 lokalitetene ble det ved en lusetelling talt mer enn 0,2 voksne hunnlus pr fisk, så det gis derfor ikke dispensasjon fra produksjonsreduksjonen etter regelen i utkastets § 12.
Etter det jeg forstår vil ingen hevde at det ut fra hensynet til å unngå skader på villfisk pga lus er nødvendig med en produksjonsreduksjon overfor en oppdretter med slike lusetall.
I en slik situasjon er spørsmålet altså om det er lovlig at den totale maksimale MTB for den enkelte oppdrettstillatelse knyttet til produksjonsområdet reduseres. Spørsmålet om lovlighet oppstår både i forhold til det faktum at det oftest er betalt vederlag for en produksjonsrettighet og i forhold til de grenser som ligger i akvakulturloven og i Grunnloven.
Tre rettslige grunnlag for det syn at miljømessige unødvendige produksjonsreduksjoner er ulovlige
Akvakulturlovens § 9
Det enkleste formelle begrensningen å forholde seg til for regjeringen er begrensningen som følger av akvakulturloven. Den kan endres ved en lovendring om Stortinget ønsker det. En slik lovendring er imidlertid ikke foreslått foreløpig.
Utfordringen ligger her i at akvakulturlovens § 9 åpner adgang til å endre eller trekke tilbake en oppdrettstillatelse ”dersom dette er nødvendig ut fra hensynet til miljøet”. Det innebærer at man ikke har adgang til å endre tillatelsen dersom dette ikke er nødvendig ut fra miljøhensyn.
I den vurderingen regjeringen foretar i Meld St 16 (2014-2015) s. 66 bygger hele resonnementet på den forutsetning at biomassereduksjonen er miljømessig nødvendig, og de viser til akvakulturlovens § 9 som en begrunnelse for det foreslåtte systemet. Stortingsmeldingen er derfor samtidig en argumentasjon for at biomassereduksjon er ulovlig dersom det er unødvendig ut fra miljøhensyn.
Fra noen hold er det fremholdt at så lenge tiltak er nødvendig i produksjonsområdet sett under ett, så er nødvendighetsvilkåret rettslig tilfredsstilt selv om reduksjon strengt tatt ikke er nødvendig for en bestemt oppdretter. Dette er imidlertid et rettslig uriktig utgangspunkt. Adressat for et vedtak om reduksjon etter akvakulturlovens § 9 vil være den enkelte oppdretter. Da må nødvendighetsvilkåret også være til stede for den enkelte parten.
Grunnlovens § 97
I Meld St 16 (2014-2015) s. 66-67 reises også spørsmålet om systemet med biomassereduksjoner er lovlig etter Grunnlovens § 97 som setter forbud mot at lover har tilbakevirkende kraft. Her er regjeringen klar i sin vurdering (s. 67):
”Sentralt i grunnlovsvurderingen står altså innholdet i og grunnlaget for borgernes forventninger om fremtidig utnyttelse av sin rettsposisjon og inngrepets omfang og varighet. Dette må avveies mot de sentrale miljøhensynene som står på spill. Aktørene har ikke hatt forventning om å få videreført kapasiteten uendret, også om miljøet belastes for hardt.”
Regjeringen argumenterer her for at produksjonsreduksjonene er grunnlovsmessig fordi de er nødvendige. Noe senere på samme side skrives det:
”Det vil kunne ha betydning for grunnlovsvurderingen om de hensyn som begrunner inngrepet kunne ha blitt ivaretatt på en annen og mindre inngripende måte. I de tilfeller der det blir aktuelt å redusere biomassen vil det være fordi miljøsituasjonen ikke er akseptabel, og fordi andre virkemidler ikke virker i tilstrekkelig grad.”
Slik regjeringen her argumenterer gjør de etter min oppfatning den miljømessige nødvendigheten av en produksjonsreduksjon til en forutsetning for reduksjonens gyldighet. Det henger både sammen med at den argumentasjon som presenteres i Meld St 16 (2014-2015) på s. 66 – 67 er overbevisende, og det faktum at denne argumentasjonen er presentert for Stortinget i saken og derfor må oppfattes som en forutsetning for Stortingets vedtak i saken.
Den analysen som gjøres av grunnlovens § 97 i stortingsmeldingen innebærer også at reduksjoner ikke kan pålegges dersom alternative virkemidler kan sikre miljøhensynene. Dersom for eksempel lusepress kan kompenseres gjennom tiltak i elvene, slik at villfiskpopulasjonene varetas eller øker, så vil det ikke være grunnlag for vedtak om reduksjon.
Oppdrettstillatelsen som kjøpt rettighet for oppdretter
I tillegg har regjeringen i stortingsmeldingen latt være å vurdere de begrensninger i adgangen til å endre tildelte oppdrettstillatelser som følger av at dette er rettigheter som i stor grad er kjøpt og betalt av oppdretterne. Reguleringssystemet for fiskeoppdrett har lenge vært basert på at den produksjonsrettighet som ligger i tillatelsen er en økonomisk verdi og rettighet for oppdretteren. Staten har akseptert dette aktivt gjennom akvakulturloven av 2005, og de har understreket dette ytterligere ved å kreve betaling til det offentlige ved tildeling av nye oppdrettstillatelser. Ved tildeling av de grønne konsesjonene i 2015 gikk staten lengst i å bruke konsesjonsverdien som et økonomisk byttemiddel ved at de la en del av tillatelsene ut på auksjon.
Den rettigheten som følger av oppdrettstillatelsen vil variere fra situasjon til situasjon fordi rammene ved tildeling av tillatelser har endret seg over tid. De som har fått tildelt grønne konsesjoner i 2015 vil for eksempel ha et sterkere vern enn andre mot endringer på grunn av lakselus. Her var det en forutsetning for tildelingen av tillatelser at oppdretterne holdt seg under et bestemt lakselusnivå, og om oppdretteren holder seg under dette nivået kan det ikke være adgang til å endre tillatelsen på grunn av for mye lakselus. Det kan i hvert fall ikke skje uten at man har et godt faglig grunnlag for å hevde at det nivået man mente var greit da regelverket for de grønne konsesjonene ble skrevet i 2013 viser seg å være miljøskadelig i dag.
Uansett vil forutsetningene for tildelingen av oppdrettstillatelsen være et selvstendig rettslig grunnlag for at oppdretteren kan motsette seg endringer i vilkårene for tillatelsen som ikke er tilstrekkelig begrunnet. Endringer ut fra miljøhensyn som ikke har et tilstrekkelig faglig grunnlag er et eksempel på dette.
Oppsummering
Det er med andre ord uvanlig godt grunnlag for å konkludere med at produksjonsreduksjoner som savner et godt faglig miljømessig grunnlag vil være ugyldige.
Det er videre viktig å merke seg at en slik rettslig gyldighetsvurdering er en vurdering som gjøres i den enkelte sak. En domstol konkluderer normalt ikke med at en forskrift er generelt ugyldig. De fastslår at forskriften er ugyldig i den konkrete situasjonen. Her vil domstolen eventuelt konkludere med at forskriften er ugyldig i forhold til den enkelte oppdretter som blir pålagt en produksjonsreduksjon som savner tilstrekkelig miljømessig grunnlag.
Slik regelverket er utformet i høringsnotatet vil det, dersom et område får rødt lys og pålegges produksjonsreduksjoner, ofte oppstå situasjoner der en oppdretter pålegges å redusere sin produksjon selv om det ikke er miljømessig nødvendig. Som vi har sett ovenfor vil et slikt regelverk være både lovstridig og i strid med grunnloven.
3 mulige løsninger
Vil man unngå en slik situasjon er det i hvert fall tre ting departementet kan gjøre ved den pågående behandlingen av regelverket.
Den ene løsningen er å utsette hele regelverket til man har tilstrekkelig faglig grunnlag for å kunne si at de reduksjonene man pålegger oppdrettsnæringen, og den enkelte oppdretter, er miljømessig nødvendige. En slik utsetting kan være langvarig, og det er selvsagt ikke sikkert at resultatet av fortsatt saksutredning er at de reglene om reduksjon av produksjonsrettigheter som er skissert i regjeringens høringsnotat er miljømessig nødvendige.
Den andre løsningen er å fjerne den delen av regelverket som gir grunnlag for redusert produksjon og kun beholde dette som et system som tillater vekst der de kriteriene man nå vil benytte gir ”grønt lys”. Konsekvensen blir at reduserte produksjonsrettigheter for oppdretterne kun vil oppstå etter det eksisterende luseregelverket som Mattilsynet forvalter. Her gis pålegg om produksjonsreduksjoner på lokalitetsnivå.
Den tredje muligheten er å gi et effektivt regelverk for dispensasjoner som medfører at kun oppdretterne som er i en situasjon der redusert produksjonskapasitet er ”nødvendig” ut fra miljøhensyn pålegges faktisk reduksjon. Det innebærer at det må gis dispensasjoner i mange flere tilfeller enn det høringsutkastets forslag til regelverk legger opp til.
Artikkelen er også publisert i “Norsk Fiskerinæring” nr. 9/2016
Halfdan Mellbye har i 25 år arbeidet med ulike juridiske problemstillinger innenfor fiskeri- og havbruksnæringen. Han har blant annet arbeidet svært mye med næringsreguleringsspørmål og han har i tillegg særlig gode kunnskaper om de biologiske og miljømessige utfordringene for næringsutøverne. Han har i en årrekke vært faglig ansvarlig for faget Havbruksjus ved Universitetet i Bergen. Han har nylig utgitt boken “Rettslig regulering av norsk akvakultur” som er utgitt på Universitetsforlaget 2018. Halfdan har møterett for Høyesterett.