Landbasert oppdrett – rettslig overblikk

Forfattere: advokatene Kenneth Steffensen og Lars Selmar Alsaker

Landbasert oppdrett berører mange rettsområder

Etablering av landbasert oppdrett for laks og ørret reiser de samme typiske rettsspørsmål som for andre store byggeprosjekter på land; etablering av eierstruktur/ kapitalinnhenting (organisering), forholdet til arealplaner, konsekvensutredning, byggesaken (plan og bygningsrett), spørsmål om grunnerverv, veiretter og andre nødvendige privatrettslige rettigheter (eiendomsrett) og prosjektering og oppføring av anlegget (entrepriseretten).

I tillegg kommer de særlige regler for akvakulturtillatelser, herunder tillatelser fra de ulike sektormyndigheter for klarering av lokalitet – altså de særlige regler for akvakultur. Saksbehandlingen kan ofte være komplisert og uforutsigbar, og mange sektormyndigheter må involveres. Ved uttak av ferskvann fra vassdrag må det også innhentes konsesjon fra Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE).

Akvakulturregelverket

Det grunnleggende utgangspunktet er at det kreves tillatelse til å drive akvakultur – og ingen kan drive akvakultur uten å være registrert som innehaver av akvakulturtillatelse i akvakulturregisteret jf. akvakulturloven § 4. Dette gjelder også for landbasert oppdrett.

De nærmere vilkår følger av loven § 6 (generelle vilkår for tildeling) og § 7 (spesielle vilkår for tillatelse til laks, ørret og regnbueørret), med presiseringer og suppleringer i et omfattende forskriftsverk som stadig er gjenstand for endringer.

I forskrift 22. desember 2004 nr. 1798 om tillatelse til akvakultur for laks, ørret og regnbueørret (laksetildelingsforskriften) ble det 1. juni 2016 (nr. 652) fastsatt spesielle bestemmelser for tildeling av tillatelse for akvakultur på land, jf. laksetildelingsforskriften kapittel 5 a.

Matfisktillatelser i sjø er som kjent antallsbegrenset og de koster svært mye, enten man kjøper dem eller får dem tildelt av staten.

Matfisktillatelser til akvakultur på land er derimot p.t. vederlagsfrie og ubegrensede i antall, og tildeles løpende.

Disse helt avgjørende forskjellene er fra myndighetenes side blant annet begrunnet i at landbasert oppdrett – i motsetning til flytende oppdrettsanlegg – ikke «benytter allmenhetens areal» og at man ved landbasert oppdrett i tillegg må betale vederlag for eiendommen, jf. Meld. St.16 (2014-2015). Det ble også fremhevet at manglende tilrettelegging vil «innebære en tapt mulighet for norsk næringsliv» (Meld. St. 16 (2014-2015) punkt 12. ).

Tildelingen

Det følger av kapittel 5a i laksetildelingsforskriften at “[d]et kan gis tillatelse til produksjon av laks, ørret og regnbueørret på land”, jf. forskriften § 28 bokstav d.

Merk at kompetanse til å tildele slike tillatelser på land tilligger Fylkeskommunen der lokaliteten skal etableres, jf. laksetildelingsforskriften § 8 første ledd.

Søkeren har etter forskriften ikke et rettskrav på tildeling, men “kan” gis tillatelse til landbasert akvakultur, jf. laksetildelingsforskriften § 28 d. Bestemmelsen gir imidlertid ikke anvisning på hvilke konkrete vurderinger som skjuler seg bak begrepet «kan», og som Fylkeskommunen skal foreta.  Bestemmelsen i akvakulturlovens § 16 gir imidlertid viktige føringer. Etter denne bestemmelsen skal fylkeskommunen vektlegge; a) søkers behov for areal til planlagt akvakulturproduksjon, b) alternativ bruk av området til annen akvakultur, og c) annen bruk av området. Ved oppdrett på land er det imidlertid mindre grunn til at fylkeskommunene skal legge sterke føringer på arealbruken, i konkurranse med kommunene som jo har planmyndigheten.

I et rettslig perspektiv er det videre klart at et vedtak om tildeling, eller avslag, må ligge innenfor rammene for de alminnelige forvaltningsrettslige regler og prinsipper; herunder krav til likebehandling, faktagrunnlag og kontradiksjon. Dette gjelder selvsagt også for klageinstansens vedtak.

Inntrykket så langt er at det ikke er på disse punkt «hinderet» ligger; det er de rettslige yttergrensene for tildeling som kan vise seg å bli utfordrende.

Bare «på land»

De særlige bestemmelsene om tildeling av akvakulturtillatelse på land innebærer at det må trekkes et skille mellom tildeling av tillatelse til akvakultur av matfisk på lokaliteter i sjø/sjøvann, i ferskvann og på land. Det er også presisert i laksetildelingsforskriften § 31a at “[t]illatelser gitt til landbasert akvakulturvirksomhet kan ikke overføres til eller benyttes i sjø”.

Forståelsen av begrepet «på land» (eller «landbasert akvakulturvirksomhet») blir derfor avgjørende, jf. laksetildelingsforskriften § 28 bokstav d. Begrepet «på land» angir klart nok et rettslig tema; det er således ikke opp til myndighetene selv å fritt «skjønne» over innholdet i begrepet ved behandlingen av enkeltsøknader. Ved eventuell domstolsprøving av gyldigheten på avslag på tillatelser på dette grunnlag vil domstolene ha full prøvingsadgang.

Begrepet «på land» kan virke tilforlatelig nok, men har allerede bydd på så mange problemer at myndighetene har utarbeidet egen retningslinje for å klargjøre begrepet.

Begrepet innebærer at det er den fysiske plassering av anlegget som er avgjørende for om man er innenfor eller utenfor spesialregelen for tildeling av akvakulturtillatelsen på land. I retningslinjene har myndighetene tatt utgangspunkt i bokmålsordboken og med det lagt til grunn at «land» er et “område av jordoverflaten som ikke er dekket av vann» og at “Sjø” er samme sted definert som “(del av) det sammenhengende saltvannsområdet på jorden”.

Man har i retningslinjene videre tatt til orde for – med støtte i laksetildelingsforskriftens anvendelsesområde – at det er «produksjonsenhetenes plassering som er avgjørende for hvor akvakulturvirksomheten skal anses å foregå. Dette innebærer at plassering av for eksempel støttesystemer som fôrlager, arbeidsplattformer, renseanlegg etc. er av mindre betydning».

Mange typetilfeller vil uansett være klare; vi er for så vidt i enige i at «Et akvakulturanlegg vil klart være “i sjø” dersom produksjonsenheten(e) flyter i sjø, står på sjøbunnen, eller er omsluttet av sjø».

Videre tar myndighetene utgangspunkt i at «Et akvakulturanlegg vil også klart være “på land” dersom produksjonsenheten(e) står på fast grunn eller på utfylte masser på et område av jordoverflaten som ikke er dekket av vann, dersom også laveste nivå (bunnen) i produksjonsenheten(e) er på et nivå over høyeste astronomiske tidevann (HAT) i sjø slik at det ikke er noen direkte tilknytning mellom produksjonsenheten og sjø.»

Etter vårt syn er det mer treffende med en samlet vurdering.

Vi kan ikke se at det skal tillegges avgjørende betydning om bunnen av produksjonsenheten er over eller under havnivå. Så lenge produksjonsenheten står på/i arealer som er definert som landarealer, må dette etter vår oppfatning være tilstrekkelig til at vilkåret «på land» oppfylt.

Det er etter vårt syn også nærliggende å se hen til det mer tradisjonelle tingsrettslige betraktninger når det gjelder fortolkningen av hva som anses som «land» – enn til bokmålsordboken og norsk leksikon. Et naturlig utgangspunkt vil være matrikkelen som må suppleres med eierens videre eiendomsrett i sjø og standrett, jf. nedenfor.

Dette vil etter vårt syn kunne innebære at anlegg som i for seg er forbundet med havet via rør for pumping av vann, likevel kan ligge innenfor begrepet «på land» – eksempelvis der deler av anlegget er plassert innenfor eiendomsrettens utstrekning og for øvrig har tilknytning til land. Det må uansett foretas en konkret vurdering for hvert enkelt tilfelle, hvilket også understrekes i myndighetenes retningslinjer.

Det kan også oppstå spørsmål der utfylling ikke er foretatt på søknadstidspunktet. I slike tilfeller er det etter vårt syn naturlig at forholdet vurderes ut fra det som er sluttsituasjonen når det omsøkte tiltaket søknaden beskriver er ferdig utført. Myndighetene kan avklare eventuell usikkerhet i den forbindelse ved at en innvilgende tillatelse gis på vilkår, f.eks. at arealene som anlegget står må være matrikulert eller dokumenteres utfylt som landarealer før tillatelsen er virksom.

Vi går ikke ytterligere inn i materien her – men vil påpeke at etter vårt syn vil myndighetenes retningslinjer ikke være avgjørende ved en eventuell rettslig prøving. Begrepet «på land» må tolkes i samsvar med alminnelig juridisk metode. Det er etter det vi forstår klagesaker til behandling i relasjon til disse spørsmål, og der departementets avklaring ventes.

Øvrige sektormyndigheter må gi sitt samtykke

Lokalitet for akvakultur kan bare klareres dersom det er gitt tillatelser fra en rekke sektormyndigheter, jf. laksetildelingsforskriften § 30 bokstav c). (Etter matloven og dyrevelferdsloven (Mattilsynet), forurensingsloven (Fylkesmannen), lov om havner og farvann (Kystverket), vannsressursloven (NVE))

I denne forbindelse trekker vi særlig frem forholdet til Mattilsynets regelverk og Mattilsynets svært strenge praktisering av krav til dokumentasjon av forsvarlig fiskehelse, jf. særlig etableringsforskriften (Forskrift om etablering og utvidelse av akvakulturanlegg, zoobutikker m.m (FOR-2008-06-17-823))§ 7 – som vi forstår har reist utfordringer så langt.

Merk også at NVE har lang saksbehandlingstid for behandling av søknader som krever behandling etter vassressursloven, og at dette må planlegges. Det samme gjelder eventuelt grunn eller rettighetserverv, jf. nedenfor om de privatrettslige forhold.

Det gjelder også særlige krav til teknisk standard for landbaserte akvakulturanlegg, fastsatt i egen forskrift, med blant annet krav til prosjektering, utførelse, kontroll og dokumentasjon (Frist for registrering av rømmingsteknisk rapport for landbaserte akvakulturanlegg er utsatt til 1. januar 2022). I den forbindelse fremheves at det gjelder krav til sertifisering av viktige anleggs-elementer fra akkreditetert selskap, jfr. forskriften kapittel 4 og 5. (Forskrift om krav til teknisk standard for landbaserte akvakulturanlegg for fisk (FOR-2020-10-19-2117)).

Nasjonale laksefjorder og vassdrag

Forskrift om særskilte krav til akvakulturrelatert virksomhet i eller ved nasjonale laksevassdrag og nasjonale laksefjorder vil i noen tilfeller kunne utgjøre et etableringshinder for landanlegg.

Men regelverket for nasjonale laksefjorder og laksevassdrag forbyr ikke etablering av landbaserte oppdrettsanlegg i nærområdene, selv om dette synes å være en oppfatning i store deler av forvaltningen. Vi mener denne oppfatningen er uriktig.

Stortingsmeldingene som i detalj beskrev forvaltningsregimet for nasjonale laksefjorder og vassdrag har lagt til grunn at anlegg kan tillates etter en konkret vurdering av smitterisiko og konsekvens for miljø og vannstand. I høringsbrevet til forskriften ble det presisert at regelverket var «utformet i tråd med Stortingets vedtak». Vi har imidlertid sett eksempler på at forvaltningen har tolket forskriften på en måte som er i strid med Stortingets forutsetninger, og der en hopper bukk over helt vesentlig rettskildemateriale.

Privatrettslige rettigheter

Det er selvsagt at en grunnleggende forutsetning at den som skal etablere et landbasert anlegg må ha de nødvendige privatrettslige rettigheter til landområdet. Landanlegg er også plasskrevende.

Eierforhold vil kunne organiseres på mange måter, som vi ikke går inn på her. Rett til selve grunnen kan etableres ved kjøp av grunn eller festeavtaler med lang varighet. Det er videre viktig å sikre seg at eiendommen har de nødvendige rettigheter, slik som ved andre prosjekter på land. Vi tar ikke sikte på noe uttømmende fremstilling, men vil peke på at banale rettigheter som å anlegge ledninger og veirett noen ganger blir mer problematisk enn utbygger hadde sett for seg. Vassdragsreguleringer og vannuttak vil også kunne kreve privatrettslige avklaringer. Her bør det planlegges i god tid, så fremdriften i prosjektet ellers ikke forsinkes. Dokumentasjonskravet for slike rettigheter møter man allerede ved byggesaksbehandlingen, jf. plan og bygningsloven kap 27 – men dette er ingen finmasket vurdering av om rettighetene virkelig er tilstrekkelig. Det viser seg ofte først ved gjennomføring.

Det hender at offentligrettslige krav til vei mv innebærer at utbygger må foreta privat ekspropriasjon før nødvendige rettigheter; dette tar tid og blir mer kostbart enn nødvendig dersom man er sent ute. Noen ganger kan veirettsspørsmål stanse eller forsinke store, kostbare prosjekter. Innholdet i eldre veiretter kan også bli problematisert; Høyesterett avsa nylig en dom der spørsmålet var om man ved hevdet veirett hadde rett til å kjøre med tømmerbiler andre nyttekjøretøy over et gårdstun (HR 2020-2186-A). Tilsvarende problemstillinger kan oppstå med spesielt eldre avtalte veiretter og servitutter – der utbygging ikke var i tankene.

I tillegg vil naborettslige problemstillinger kunne oppstå. Dette har man allerede sett i flere saker. Om f.eks. et anleggsarbeid kommer i konflikt med settefiskanlegg på naboeiendom, vil hensynet til virksomhet på naboeiendom, etter omstendighetene, kunne utgjøre en begrensing.

Ved utbygging og bruk av strandsonen – typisk utfylling av landarealet ut i sjø – oppstår også spørsmålet om eiendomsrettens utstrekning i sjø og videre; forholdet til strandretten. Til de klassiske strandrettighetene har vært regnet blant annet retten til utfylling og retten til uhindret adkomst fra sjøen (tilflottsretten) mv. Her kan det oppstå spørsmål om hvor langt grunneiers enerett strekker seg – i konkurranse med andre interesser eller rettighetshavere, eller offentlig myndighet (Ingunn Elise Myklebust: Strandrett og offentleg styring av arealbruk i sjø. Universitetsforlaget, Oslo 2010, side 408).

Ved pantsettelse og finansering vil det kunne oppstå særlige spørsmål om matrikulering (tinglyst eierskap) av utfylt sjøgrunn, og fremgangsmåte i den forbindelse.

Arealplaner og byggesaksbehandling

Det er videre en grunnleggende forutsetning at tillatelse til akvakultur ikke kan innvilges der dette er i strid med vedtatte arealplaner etter plan- og bygningslov. Det følger av akvakulturlovens § 15, og laksetildelingsforskriftens § 30.

Der kommuneplanen har avsatt arealet til næringsformål, jf. pbl. § 11-7 nr. 1, vil dette være tilstrekkelig. Ligger arealet på land, men i strandsonen, kan arealene også avsettes spesifikt til akvakultur, jfr. pbl. § 11-7 nr. 6.

I forhold til akvakulturmyndighet vil søknad kunne behandles så lenge landanlegget ikke er «i strid» med eksisterende planer. Men i forhold til plan- og bygningsmyndighet vil det kunne være krav til reguleringsplanbehandling. Plan- og bygningslovens § 12-1 fastsetter krav til reguleringsplan for tiltak med vesentlige konsekvenser for miljø eller samfunn. Dette innebærer at større anlegg ofte vil kunne være gjenstand for reguleringsplankrav.

Det er viktig å huske at plan- og bygningsloven gjelder fullt ut for akvakulturanlegg på land. Det gjelder ikke noe unntak, slik som for flytende akvakulturanlegg i sjø. Dette innebærer at et anlegg ikke kan tas i bruk før gyldig byggetillatelser foreligger. Og forut for dette vil det kunne være krav om reguleringsplanbehandling.

I mange tilfeller vil det kunne være grunnlag for å søke om dispensasjon fra krav til reguleringsplanbehandling. Grunnen til dette er at saksbehandlingen etter akvakulturregelverket er like grundig som en reguleringsplanbehandling. Alle relevante sektormyndigheter kobles inn, det er strenge krav til forsvarlig utredet faktagrunnlag og ikke minst er også en akvakulturtillatelse gjenstand for offentlig høring slik at prosessen får en bred folkelig forankring.

Utbygger bør gjennomgå en juridisk «helsesjekk»

Som nevnt innledningsvis vil disse prosjektene omfatte mange sider og potensielt sett også mange rettsområder. Det er mange fallgruver, man også mange muligheter. Spalteplassen her begrenser en full gjennomgang.

Men for dem som planlegger landanlegg bør en allerede tidlig i prosjekteringen gjennomgå en rettslig sjekkliste, slik at man blir klar over – og kan planlegge for – de ulike rettslige utfordringene som vil kunne oppstå.