Oppdretts-vedtaket i Tromsø i et rettslig perspektiv

Den 21, november 2018 fattet kommunestyret i Tromsø et vedtak om at «Tromsø kommune tillater ikke flere oppdrettskonsesjoner og eksisterende konsesjoner forlenges ikke uten at det drives i lukkede anlegg». Vedtaket forårsaket mye debatt både om det saklige grunnlaget for å kreve lukket anlegg, men også om kommunen har rettslig adgang til å regulere hvordan driften på oppdrettslokaliteter foregår. For det er Fylkeskommunen, Fylkesmannen, Mattilsynet og Fiskeridirektoratet som utgjør akvakulturmyndighetene. Deres oppgaver og roller er nøye utmeislet i lov og forskrift. Det rettslige spørsmålet blir da hvilken mulighet kommunene har til å tråkke i andre myndigheters bed.

av advokat Lars S. Alsaker, SANDS

Krav til hjemmel i lov

Det er et grunnleggende rettssikkerhetsprinsipp at all myndighetsutøvelse som kan gripe inn i borgernes interesser krever hjemmel i formell lov. Hverken kommuner eller andre myndigheter kan fatte vedtak uten at det foreligger en konkret kompetansehjemmel. Vedtaket som Tromsø kommune fattet den 21. november 2018 hadde ingen hjemmel i lov. Det må derfor ses som uttrykk for en politisk programerklæring. Vedtaket har ingen rettsvirkning.

 Som nevnt ovenfor er det andre organer enn kommunen som fatter vedtak om klarering av akvakulturlokaliteter og driften av dem. Kommunene har ikke myndighet til å treffe vedtak på dette området. I dette lyset har vedtaket som ble fattet 21.11.217 en uheldig form, fordi det har en ordlyd som foregir at kommunen har en myndighet den reelt sett ikke har. Men kommunen har en mulighet til å påvirke hvor det skal være oppdrett og hvor det ikke skal være oppdrett i kommunen. For kommunen kan gjennom kommuneplanens arealdel fatte rettslig bindende vedtak om arealdisponering i kommunen.

 Men en kommuneplan har kun virkning fremover i tid. Vedtakelsen av en ny kommuneplan har ingenting å si for de akvakulturlokalitetene som allerede er innvilget, og som har nødvendige tillatelser i orden. Vedtakets formulering om at «..eksisterende konsesjoner forlenges ikke uten at det drives i lukkede anlegg», fremstår derfor som et slag i luften og uten et reelt meningsinnhold. For eksisterende konsesjoner har, som den store hovedregel, ingen tidsbegresning – og trenger heller ingen forlengelse eller fornyelse.

Hva kan reguleres i kommuneplanen?

Men sett at flertallet i Tromsø kommunestyre skulle ønske å nedfelle vedtaket av 21.11.2018 i en kommuneplanbestemmelse. Ville de kunne gjort det? Hvor går grensene for hva en kommune kan fatte vedtak om i en kommuneplan?

En kommuneplan består av et plankart og planbestemmelser. Plankartet angir de ulike arealformålene. En kommuneplan som gjelder sjøarealene kalles ofte for en kystsoneplan. Men også en såkalt kystsoneplan er i realiteten en kommuneplan.

I tillegg til plankartet kan kommunestyret fastsette kommuneplanbestemmelser. Om en leser plan- og bygningsloven isolert sett skulle en tro at denne gav kommunene en vid adgang til å fastsette konkrete bestemmelser om krav til oppdrettsanlegg. For etter plan- og bygningslovens § 11-9 kan kommunen

«..uavhengig av arealformål vedta bestemmelser til kommuneplanens arealdel » om blant annet «miljøkvalitet, estetikk, natur, landskap og grønnstruktur, herunder om midlertidige og flyttbare konstruksjoner og anlegg».

Etter plan- og bygningslovens § 11-10 kan det videre gis planbestemmelse om «bruk og vern av vannflate, vannsøyle og bunn».

Om en leser disse bestemmelsene er det lett å konkludere med at kommunen, for ny akvakulturvirksomhet, har hjemmel til å fatte vedtak om f.eks. krav til lukkede anlegg, at oppdrett kun kan tillates for grønne konsesjoner, at oppdrett kun kan tillates om det stilles bestemte krav til miljø, lus eller andre forhold.

Men slik er det ikke nødvendigvis. For det første er det et generelt forvaltningsrettslig prinsipp at enhver myndighetsutøvelse skal være nødvendig og forholdsmessig. En myndighetsutøvelse fra kommunens side vil ikke være nødvendig dersom det er andre myndighetsorgan som sikrer at de aktuelle hensyn ivaretas.

Systemet er ikke lagt opp med sikte på at ulike myndighetsorgan skal gå i bena på hverandre. Lex specialis er et rettslig tolkningsprinsipp som innebærer at spesiallovgivning ved motstrid har forrang foran generell lovgivning. Når en myndighet gis et ansvarsområde i spesiallovgivning, så vil det gå foran generelle bestemmelser i plan- og bygningslov.

At de ulike myndigheter skal ha respekt for andre myndigheters kompetanseområder – og ikke tråkke i hverandres bed – er på havbrukets område også nedfelt i akvakulturlovens § 8. Denne lyder:

«Myndighetene etter denne lov, lovene nevnt i § 6 første ledd bokstav d og kommunen, herunder som plan- og bygningsmyndighet, plikter å foreta en effektiv og samordnet søknadsbehandling»

At de ulike myndighetene, herunder kommunen som plan- og bygningsmyndighet, skal ha en effektiv og samordnet søknadsbehandling, innebærer nettopp at kommunen ikke skal gjøre seg selv til myndighet på de felt der andre sektormyndigheter skal bestemme. Kommunen, som plan- og bygningsmyndighet, bør derfor avholde seg fra å fastsette kommuneplanbestemmelser som griper inn i Fylkeskommunens, Fylkesmannens, Mattilsynets eller Fiskeridirektoratets kompetanseområder.

 Dette er også understreket i veilederen fra kommunaldepartementet (KMD) som ble utgitt tidligere i høst. Her heter det:

«Kommunene bør være svært tilbakeholdne med å sette vilkår for akvakultur som reguleres av annet sektorregelverk, i sine arealplaner. Vilkår for godkjenning og drift av akvakultur fastsettes i lokalitetsgodkjenningssystemet som koordineres av fylkeskommunen.»

Samtidig må det understrekes at rettssituasjonen er uavklart hva gjelder de nøyaktige grensene for hva en kommune kan tillate seg og ikke tillate seg. Dette bør etterhvert finne sin løsning gjennom forvaltningspraksisfra KMD. Men om Tromsø kommune hadde vedtatt en kommuneplanbestemmelse med samme innhold som vedtaket den 21.11.18, så ville dette vært klart over streken.

En kunne jo tenkt seg et tilfelle der Tromsø kommune hadde gjort et tilsvarende vedtak innen fiskeriforvaltningen som de nå har varslet innen oppdrett. F.eks. vedtatt en kommuneplanbestemmelse, med hjemmel i plan- og bygningsloven, om at det var forbudt å fiske etter hyse med garn og trål innen kommunens grenser – og at alt fiske etter hyse kun skulle skje med line. En slik bestemmelse ville jo blitt oppfattet om en dårlig vits. For alle er innforstått med at fiskeriforvaltningen er det Fiskeridirektoratet som styrer, og at det ikke er formålet med plan- og bygningsloven å regulere slike forhold. Men situasjonen er rettslig sett den samme når kommunene gjennom planbestemmelser prøver å regulere krav til akvakulturanlegg.

Innsigelse – bør Fylkeskommunen sette foten ned?

Dersom en sektormyndighet mener at en kommune går for langt i å fastsette planbestemmelser med bestemte krav til akvakulturlokaliteter, så bør de bruke sin adgang etter plan- og bygningsloven til å nedlegge innsigelse mot planforslaget. En innsigelse fra en f.eks. fylkeskommunen vil innebære at kommunen mister muligheten til å egengodkjenne kommuneplanen. Om mekling ikke lykkes, så bli det opp til KMD å beslutte om innsigelsen skal tas til følge eller ikke, og dermed det endelige innholdet i planen. Nærings- og fiskeridepartementet vil i et slikt tilfelle være høringsinstans for KMD. I sin vurdering av en slik innsigelse vil departementet måtte vurdere akvakulturlovens § 8 og de ulike sektormyndigheters kompetanse, og om kommunens planbestemmelse på denne bakgrunn går for langt. Det vil fremover være viktig at særlig fylkeskommunene vurderer å bruke sin innsigelsesmyndighet. For dette er eneste muligheten til å få overordnet forvaltningspraksis fra KMD på, slik at gjeldende rett etter hvert kan utmeisles i større detalj.

Krav til saklighet og korrekt faktum

Det er et krav til all myndighetsutøvelse at den skal være saklig, basert på et korrekt faktum og en tilstrekkelig grundig saksutredning. Dette innebærer at kommunen, som plan- og bygningsmyndighet, også må basere eventuelle planbestemmelser om oppdrett på et korrekt og saklig grunnlag.

En kommune kan ikke vedta inngripende planbestemmelser, f.eks. med den begrunnelse at oppdrettsanlegg slammer ned havbunnen på miljøskadelig måte, dersom dette ikke stemmer. Her minnes det om at godt over 90% av norske oppdrettsanlegg har miljøklasse meget god eller god. Dette er relevant – fordi det ble bruks som argument for lukkede anlegg av medlemmer av kommunestyret i Tromsø. Også politiske erklæringer må måles opp mot den faktiske virkelighet når politikk skal overføres til konkret myndighetsutøvelse.

Når dette er sagt så har kommunene gjennom kommuneplanene en vid skjønnsmessig adgang til å fastsette hvor de ikke ønsker ny havbruksvirksomhet – og hvor de eventuelt ønsker havbruk. Og det kan også tenkes at det er områder hvor det saklig sett er grunnlag for å si nei til oppdrett pga. miljømessige forhold, men likevel kunne tillate havbruk dersom det knyttes særlige krav til avbøtende tiltak som lukkede eller semilukkede anlegg.

Men i en planprosess må eventuelle miljøargumenter være reell og konkret, og generelle formuleringer er som regel lite egnet i reguleringen av en mangfoldig virkelighet.

Når en ser hvilke sterke følelser som kommer til uttrykk i debatter om havbruk og miljø, så bør alle aktører prøve å legge bånd på seg selv – og unngå en «Trumpifisering» der karakteristikker av meningsmotstandere og deres motiver blir viktigere enn å imøtegå de opplysninger og argumenter som er presentert. Dette er verdt å legge seg på minnet – for kommunenes mulighet til å regulere havbruksnæringen gjennom kommuneplanbestemmelser kommer med stor sannsynlighet til å bli et tilbakevendende tema i tiden som kommer. Aps gruppeleder i Tromsø kommunestyre, Jarle Heitmann, manet rett før jul til at man må komme ut av skyttergravene og ha mer dialog i havbruksdebatten. Det er nok et godt råd både i Tromsø og i andre kommuner.

Om forfatteren

Lars Selmar Alsaker
Lars Selmar Alsaker Lars S. Alsaker har i mer enn 15 år jobbet med forvaltningsrett, herunder fiskerijuss. Erfaringen omfatter saker knyttet til oppdrettskonsesjoner, lokalitetsklareringer og håndtering av sanksjoner. Alsaker underviser i forvaltningsrett på Norges Handelshøyskole.

Comments are closed.