En advarsel kan være et effektivt virkemiddel for arbeidsgiver til å korrigere en ansatts uønskede atferd, brudd på arbeidskontrakten eller dårlige utførelse av jobben. En advarsel anses som en relativt skånsom reaksjon, og skal gi den ansatte mulighet til å endre oppførselen før arbeidsgiver eventuelt avslutter ansettelsesforholdet. Samtidig fungerer det som et bevis på at arbeidsgiver har gitt den ansatte tilbakemelding om at forholdet er uakseptabelt, og at det må skje en endring.
I denne artikkelen skal vi se nærmere på de bestemmelser og retningslinjer som gjelder ved bruk av advarsel.
Hvor finner man bestemmelsene som regulerer bruk av advarsel?
Innledningsvis kan vi fastslå at advarsler i arbeidsforhold ikke er lovregulert og det er dermed ingen veiledning å finne i verken arbeidsmiljøloven eller skipsarbeidsloven.
Imidlertid har det gjennom en forholdsvis innarbeidet praksis i arbeidslivet – sedvane og domstolenes vurderinger av konkrete konflikter, blitt klarlagt en del grunnleggende prinsipper.
Domstolenes føringer viser at advarsler bør gis med en saksbehandling som følger visse normer for form og innhold. Videre er det sentralt at den ansatte får konkret orientering om at advarselen vil kunne føre til konsekvenser for vedkommendes arbeidsforhold dersom denne ignoreres.
Hvem kan gi advarsel?
Det vanlige er at advarselen gis av daglig leder eller en annen representant fra ledelsen. Det er imidlertid ikke noe formelt krav om at det er virksomhetens øverste leder som gir advarselen. Det er heller ikke noe krav om forutgående saksbehandling (styrebehandling e.l.).
Må det gis advarsel før man kan gå til oppsigelse eller avskjed?
Det er ikke noe vilkår i arbeidsmiljøloven eller skipsarbeidsloven om en eller flere advarsler før arbeidsgiver går til oppsigelse. Imidlertid vil det faktum at arbeidsgiver har gitt en eller flere advarsler kunne ha betydning i en etterfølgende tvist om hvorvidt oppsigelsen er rettmessig.
Høyesterett uttalte allerede tilbake i 1956 følgende:
En kan ikke tillegge det betydning i det foreliggende tilfelle at ikke (arbeidstaker) på et eller annet tidligere tidspunkt hadde fått en klar og tydelig advarsel fra bedriftens ledelse om at han måtte regne med å blir oppsagt, hvis hans forhold ikke bedret seg. Noe vilkår om at advarsel (påklage) skal være gitt på forhånd, oppstiller arbeidervernloven (nå arbeidsmiljøloven) ikke. Det er etter loven i og for seg tilstrekkelig at oppsigelsen er saklig grunngitt og ikke skyldes helt utenforliggende grunner. En vil imidlertid ikke utelukke at det i mange tilfeller vil kunne ha betydning om advarsel er gitt, når en skal ta stilling til om en oppsigelse fyller lovens krav til saklighet:
Men det er etter min mening ikke grunn til i dette tilfellet å legge avgjørende vekt på dette moment, så meget mindre som jeg etter opplysningene må gå ut fra at arbeidstaker i lengre tid hadde vært klar over at bedriftens ledelse var misfornøyd med hans opptreden.
Et annet eksempel er en dom fra Hålogaland lagmannsrett (LH-1999-1004). En ansatt A ble oppsagt grunnet manglende vilje til forbedring. Lagmannsrettens flertall uttalte: “Så lenge det ikke var gjort tilstrekkelig klart for A hvilke forhold man siktet til og hvilke endringer man forventet, fremstår oppsigelsen som forhastet og mangelfullt begrunnet. Slik flertallet vurderer forholdet, ble A ikke gitt noen reell mulighet til å forbedre seg. Oppsigelsen må derfor settes til side som ugyldig.”
Det finnes forhold som må antas som så grove pliktbrudd at man blir avskjediget uten at det er aktuelt for arbeidsgiver å gi en advarsel. Eksempler på dette kan være tyveri eller underslag, rusmisbruk, trusler, trakassering, grove brudd på sikkerhetsforskrifter m.v.
Adjunktdommen er illustrerende. I denne dommen slås det fast at det forelå så massive, åpenbare og vedvarende pliktbrudd fra arbeidstakerens side at det ikke kunne være noe vilkår for gyldig oppsigelse at advarsel var gitt. (Rt 2001 – 1362)
Det samme fremgår av fysioterapidommen hvor lagmannsretten la til grunn at en advarsel var unødvendig. Det var liten grunn til å tro at en advarsel ville kunne få virkning. Mest sannsynlig ville den ansatte ha bestridt grunnlaget for den, slik hun hadde uttrykt overfor lagmannsretten.
Begrunnelsen for at advarsler i det fleste tilfeller får stor betydning er at dersom arbeidstakeren er gitt en advarsel, vil arbeidstakeren ha hatt en mulighet til å forbedre eller korrigere sine arbeidsprestasjoner. Likeledes er arbeidstakeren gjort oppmerksom på at gjentatte brudd på arbeidspliktene i arbeidsforholdet vil kunne medføre et opphør av arbeidsforholdet.
Når kan det gis advarsel?
Advarsler kan gis på mange grunnlag, men det er vår oppfatning at det er ved de mest alvorlige pliktbrudd, dvs. forhold som etter sin art kan medføre oppsigelse, at det er naturlig å gi en formell advarsel om. Mer bagatellmessige forhold bør tas muntlig gjennom løpende opplæring og veiledning.
Ulike situasjoner krever ulike reaksjoner. Noen ganger kan en muntlig irettesettelse være nok, mens andre ganger bør det brukes skriftlige advarsler for å understreke alvoret i situasjonen.
Advarselen bør gis uten ugrunnet opphold
Det kan diskuteres hvor raskt etter et pliktbrudd en advarsel bør gis. Arbeidsgiver bør ikke la det gå for lang tid, idet den ansatte lett vil kunne innrette seg på at det ikke kommer noen advarsel. Samtidig bør det heller ikke reageres så raskt at advarselen blir unyansert og fremstår som subjektiv. Arbeidsgiver bør i alle fall vente til han får et klart bilde av fakta før en advarsel gis. En advarsel som er gitt i all hast og på feilaktig faktagrunnlag vil være usaklig, og dette vil skade arbeidsgiverens posisjon ved en eventuell fremtidig konflikt. Anbefalingen må være at arbeidsgiver undersøker saken så snart som mulig, og at advarsel gis uten ugrunnet opphold etter at arbeidsgiver har fått oversikt over forholdet.
Etter at advarsel er gitt bør den ansatte normalt gis noe tid til å vise evne til endring, før det eventuelt besluttes oppsigelse.
Drøfting før advarsel?
Ved oppsigelse er det et grunnleggende krav om at arbeidsgiver skal gjennomføre et møte – såkalt drøftelsesmøte – før en oppsigelse gis. Dette fremgår av arbeidsmiljøloven § 15-1 og skipsarbeidsloven § 5-1. Drøftelser anses som viktige for å gjennomføre en saklig korrekt prosess, og de er viktige for å få klarlagt faktum og sikret kontradiksjon – altså at arbeidstaker blir hørt og får komme til orde før beslutning fattes.
Selv om det ikke er formelle krav til en advarsel, kan det være hensiktsmessig at arbeidsgiver gjennomfører drøftelser med den ansatte før en advarsel gis.
I en dom fra Borgarting lagmannsrett fra 2006 (LB 2005 – 300-42) uttales:
Det kunne nok vært hensiktsmessig at det møtet direktøren oppfordret til, hvor A selv kunne bestemme tidspunkt og ta med seg en tillitsvalgt, hadde vært holdt før en så vidt sterk reaksjon som en advarsel med antydning om oppsigelse ble gitt.
Advarsler bør gis skriftlig
Arbeidsgiver er pliktig til å opptre saklig. Dette innebærer at en advarsel må gis på en ryddig måte. Selv om også en muntlig advarsel kan ha betydning, bør den være skriftlig.
Det bør videre fremkomme hvilke konsekvenser manglende etterlevelse av advarselen kan medføre, herunder at det kan komme til oppsigelse dersom forholdene ikke bedrer seg.
Skriftlighet er her – som ellers – av stor betydning idet det ellers kan være vanskelig i ettertid å godtgjøre om det ble gitt en advarsel, hvordan den ble mottatt og hva den inneholdt. Vår anbefaling er derfor at advarselen gis skriftlig, i en formell og saklig tone, der det vises til eventuelt møte om saken, fakta som er lagt til grunn nevnes, sammen med arbeidsgivers vurdering av situasjonen.
Arbeidstaker bestrider advarsel
Det er ikke sikkert at en ansatt er en enig i bakgrunnen for at advarsel blir gitt. Får man en advarsel om at man f.eks. har benyttet telefon i privat regi uberettiget mye i arbeidstiden, kan det hende det er gode grunner for dette, og at disse kan dokumenteres. Er man uenig i innholdet skal man ikke signere på at man har akseptert advarselen. Fastholder arbeidsgiveren likevel at advarsel skal gis, kan man signere på at man har mottatt advarselen, men at man for øvrig ikke er enig i innholdet, f.eks. å skrive “advarselen er mottatt, men bestridt”.
«Gammel» advarsel ?
Rettspraksis uttaler at advarsler av selv eldre dato kan få betydning for en oppsigelse. Det er altså ikke slik at dersom man skjerper seg i noen måneder så faller betydningen av en gitt advarsel bort.
Betydningen av en gammel advarsel vil måtte vurderes konkret og i hvert enkelt tilfelle. I en lagmannsretts dom (LH-1994-267) ble advarsler som lå hele 5 år tilbake i tid, tatt med i helhetsvurderingen av hvorvidt en oppsigelse var saklig eller ikke.
En skriftlig advarsel får mindre betydning etter hvert som tiden går. Noen virksomheter har interne retningslinjer som fastsetter når slike advarsler skal slettes. I mangel på dette kan det nok normalt legges til grunn at advarsler som er eldre enn to år vil ha liten betydning.
Oppsummering
Vår vurdering er at den ansatte som hovedregel bør gis en skriftlig eller muntlig advarsel før oppsigelse gis. En oppsigelse bør ikke komme overraskende på en ansatt. Vi anbefaler at det gis en skriftlig advarsel. En skriftlig advarsel står bevismessig mye sterkere. Advarselen bør være klar og tydelig på hvilke arbeidsplikter som er brutt, herunder at ytterligere brudd på arbeidspliktene i arbeidsforholdet vil kunne lede til opphør av arbeidsforholdet.
Monica Gjerde Sperre har i nærmere 20 år arbeidet med fiskerirettslige problemstillinger med hovedvekt på arbeidsrett og skipsarbeidsrett. Hun arbeider fra vårt kontor i Ålesund, men har oppdrag i hele regionen Midt-Norge. Hun arbeider med rettslige spørsmål som berører fiskeindustrien hva angår både landanlegg og fiskeflåten. Hun har derfor et godt innblikk i de næringsrelaterte problemstillinger som reises innenfor bransjen både rettslig og politisk.